News - 23/11/2012

Spending Review: segnalateci rescissioni di affidamenti e revoche di gare

Tutte le aziende sono invitate a comunicare fenomeni di rescissione o revoche di gare specificando stazione appaltante, categoria merceologica e tipo di contratto rescisso o gara revocata

Come noto l'art.1, commi 1, 7 e 8 della legge 7.8.2012, n. 135, di conversione del Decreto-Legge 6 luglio 2012, n. 95, cd. Spending Review 2, prescrive che i contratti stipulati in violazione dell'articolo 26, comma 3 legge n. 488/1999 ed i contratti stipulati in violazione degli obblighi di approvvigionarsi attraverso gli strumenti di acquisto messi a disposizione da Consip S.p.A. sono nulli, costituiscono illecito disciplinare e sono causa di responsabilita' amministrativa. Ai fini della determinazione del danno erariale si tiene anche conto della differenza tra il prezzo, ove indicato, dei detti strumenti di acquisto e quello indicato nel contratto.

(l'articolo 26, comma 3, della L. 488/1999 prescriveva che "le amministrazioni pubbliche possono ricorrere alle convenzioni stipulate dal Ministero del Tesoro, ovvero ne utilizzano i parametri di prezzo-qualità, come limiti massimi, per l'acquisto di beni e servizi comparabili oggetto delle stesse, anche utilizzando procedure telematiche per l'acquisizione di beni e servizi ai sensi del DPR 4 aprile 2002, n.101. La stipulazione di un contratto in violazione del presente comma è causa di responsabilità amministrativa; ai fini della determinazione del danno erariale si tiene anche conto della differenza tra il prezzo previsto nelle convenzioni e quello indicato nel contratto).

Abbiamo rappresentato alle autorità competenti che tale norma rischia di determinare un ennesimo blocco degli appalti laddove il MEF tramite Consip non sia tempestivo nell'individuazione delle imprese fornitrici a favore delle molteplici esigenze delle Pubbliche Amministrazioni.

Unindustria ha rappresentato alla società pubblica incaricata di un ruolo centrale nell'applicazione della spending review, Consip, che

A) l'art.1 in questione, commi 1, 7 e 8, secondo una corretta interpretazione del dettato normativo, dovrebbe intendersi che gli eventuali contratti sono nulli e costituiscono illecito disciplinare e sono causa di responsabilita' amministrativa per le PP.AA. stipulanti, e dunque specularmente la rescissione di tali contratti per le PP.AA. è obbligatoria o costituisce causa di esclusione dall'imputabilità per illecito disciplinare e responsabilità amministrativa solo nei casi previsti dalle disposizioni dell'articolo con determinazioni positive e nei casi non esclusi dalle diverse disposizioni con determinazioni negative, dunque solo nei casi:

1) per il comma 1, come modificato in sede di conversione, laddove si tratti di contratti stipulati dopo l'entrata in vigore della legge;

2) laddove sussista l'obbigo di approvvigionarsi attraverso le convenzioni Mintesoro e gli strumenti Consip e non dove tale obbligo non sia rinvenibile;

3) in particolare, laddove sia già operativa una convenzione Consip e non laddove tale convenzione, e dunque i riferimenti di prezzo e misura di questa, non esistano ancora.

Questa lettura è confermata, a fortiori, dal tenore del comma 3 dello stesso art.1, per il quale le amministrazioni pubbliche obbligate ai sensi del comma 1 possono procedere, qualora la convenzione non sia ancora disponibile e in caso di motivata urgenza, allo svolgimento di autonome procedure di acquisto dirette alla stipula di contratti aventi durata e misura strettamente necessaria e sottoposti a condizione risolutiva nel caso di disponibilita' della detta convenzione. Non può essere dunque letta come obbligatoria, né tantomeno causa di esclusione da reponsabilità, la rescissione di affidamenti vigenti in campi merceologici dove non esiste una convenzione Consip vigente, laddove la stessa legge permette di procedere a stipula di contratti provvisori, nel caso in cui non vi sia né l'affidamento né la convenzione.

La conclusione deve essere che, laddove vi sia un affidamento vigente e non vi sia uno strumento Consip cui riferirsi, l'affidamento permane in operatività fino alla dotazione da parte di Consip di tali strumenti o all'adeguamento spontaneo dell'affidatario vigente a prezzi e misure degi nuovi strumenti Consip. Nè tantomeno può essere una condotta valida e razionalmente e giuridicamente corretta da parte delle pubbliche amministrazioni appaltanti quella di rescindere affidamenti vigenti per singole prestazioni in campi merceologici non coperti da convenzioni Consip per riferirsi a contratti multiservizi (Global Service o FM) spesso con parametri non paragonabili all'affidamento che la Pubblica Amministrazione committente intenderebbe rescindere e spesso, successivamente, nel corso dell'esecuzione, che si rivelano più onerosi.

4) laddove si versi nell'ambito delle categorie merceologiche: energia elettrica, gas, carburanti rete e carburanti extra-rete, combustibili per riscaldamento, telefonia fissa e telefonia mobile, ex art.7

5) nelle categorie suddette laddove non vi sia una gara in corso, al momento dell'entrata in vigore della legge (in base alla modifica del comma 7 in sede di conversione)

6) nelle categorie suddette laddove non si verifichino le condizioni che gli affidamenti stipulati al di fuori della modalità prescritte conseguano ad approvvigionamenti da altre centrali di committenza o a procedure di evidenza pubblica, e prevedano corrispettivi inferiori a quelli indicati nelle convenzioni e accordi quadro messi a disposizione da Consip S.p.A. e dalle centrali di committenza regionali (in tali casi i contratti dovranno comunque essere sottoposti a condizione risolutiva con possibilità per il contraente di adeguamento ai predetti corrispettivi nel caso di intervenuta disponibilita' di convenzioni Consip e delle centrali di committenza regionali che prevedano condizioni di maggior vantaggio economico)

B) che nella ratio della legge , e nella lettera dei commi 3 e 7, va ritenuto che debba sempre essere prevista la possibilità per l'affidatario vigente, sia nei casi di obbligatorietà/nullità sia nei casi di non obbligatorietà e non nullità, di adeguare i parametri della propria prestazione a quelli della convenzione/strumento su cui intende convergere la Pubblica Amministrazione committente, in alternativa alla rescissione.

Pertanto la rescissione dovrebbe sempre seguire all'esito negativo del tentativo, che va esperito obbligatoriamente da parte della Pubblica Amministrazione committente con l'affidatario corrente, di automatico adeguamento dei parametri della convenzione o contratto preesistente ai nuovi parametri della convenzione Consip che subentrerebbe sia nei casi in cui la rescissione è obbligatoria che nei casi in cui è facoltativa.

C) in ogni caso nella ratio della legge, si intende che la stipula di contratti successivamente all'entrata in vigore della legge costituisce senz'altro motivo di verifica di responsabilità per illecito disciplinare e responsabilita' amministrativa (considerandosi ai fini della determinazione del danno erariale anche la differenza tra il prezzo, ove indicato, dei detti strumenti di acquisto e quello indicato nel contratto), in nessun caso va interpretata nel senso- a contrario - che la mera rescissione dell'affidamento precedente libera per ciò stesso la P.A. committente da tali verifiche di responsabilità, sempre possibili laddove si verifichi l'effettiva minore economicità del contratto subentrante rispetto al contratto rescisso.

E' stata inoltre formulata e trasmessa a Confindustria una proposta di emendamento dell'art.1, che trovate qui

Stante quanto sopra, stiamo viceversa registrando su tutto il territorio nazionale, il verificarsi di fenomeni di rescissioni - improvvise e incondizionate - di affidamenti preesistenti e addirittura di interruzioni o sospensioni di gare già in corso da parte delle Pubbliche Amministrazioni committenti, sulla base della pretesa motivazione di ottemperanza a obblighi di legge, derivanti da una a volte errata interpretazione dell'art.1 Spending Review in questione, e del passaggio agli strumenti convenzionali Tesoro o Consip (a volte non esistenti).

A tale proposito, al fine di preparare al meglio le azioni di Unindustria nei confronti di Consip, che ci ha ssicurato la massima collaborazione nella corretta interpretazione della normativa, del MEF e delle singole Stazioni Appaltanti, agenti in modo molto probabilmente non consono alla ratio e alla lettera della legge, tutte le aziende sono invitate a comunicare a Unindustria fenomeni di rescissione o interruzioni/sospensione di gare specificando stazione appaltante, categoria merceologica e tipo di contratto rescisso o di gara interrotta al seguente indirizzo:

progettoprocurement@un-industria.it